张家和律师

【公司并购】跨国公司并购我国企业过程中存在的法律问题

　　【公司并购】跨国公司并购我国企业过程中存在的法律问题

　　【公司并购】跨国公司并购我国企业过程中存在的法律问题

　　1.跨国公司并购我国企业的待遇标准问题

　　实际上，跨国公司对我国企业进行并购的待遇标准问题就是我国是否对包括跨国公司在内的外国投资者赋予国民待遇的问题。国民待遇，一般是指一国在经济活动和民事权利方面给予其境内的外国国民不低于其给予本国国民享受的待遇.时至今日，给予外国投资者以国民待遇已成为国际投资领域中的一项通行规则和惯例。然而，从我国外资立法实践来看，在与外国签订的双边投资保护协定以及国内制订的各种外资法律、法规中，大多都回避或未提及对这一原则的明确规定，而跨国公司并购这种新的外商投资方式更无明确规定。司法实践中只是简单地将外商投资企业的现行待遇标准照搬到跨国公司并购上，这造成了许多不良后果，突出表现在以下两个方面：

　　(1)我国自改革开发以来，为吸引外资，给予外国投资者的往往是“超国民待遇”，而不是“国民待遇”。我国很少对国际金融资本进入我国企业加以限制，反而在税收、审批秩序等方面予以减免、简化。这种对内对外待遇不平等的现象，使得内外资在并购时处于不平等地位，同等条件下内资企业难以并购成功。而“超国民待遇”还给外国投机资本专门利用这些优惠措施损害我国利益以可乘之机。

　　(2)我国许多地方政府为吸引外资发展本地经济，纷纷出台各种特殊政策。这些优惠政策由于缺乏统一的明文规定，造成到不同地区实施并购的投资者享受的待遇不同，而这实际上造成外国投资者之间的不平等待遇。

　　2.跨国公司并购我国企业的产业政策问题

　　跨国公司并购我国企业的产业政策问题，换句话说，就是我国外资的行业准入问题，它是直接体现我国宏观调控意图的宏观经济政策。作为外国直接投资的一种方式，跨国公司跨国并购理所当然地要受到我国外资行业准入的限制。再者，由于并购是以直接取得东道国原企业控制权的方式进行投资，因而对其产业投向的限制一般要比对新建式外国投资的产业限制更严格。

　　然而，事实上，由于我国外商投资产业政策立法较为滞后，专门性的外资产业政策立法很长一段时间处于空白，有关外资行业准入的规定多散见于一系列外商投资企业法中，这导致了外资在某些限制性行业进入太深，尤其是通过间接并购，进入到对外资禁止或限制的领域中。1995年6月，经国务院批准，国家计委、国家经贸委、外经贸部联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》。之后不久，对外贸易经济合作部又根据此规定制订了《外商投资产业指导目录》。《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》这两部规章的颁布实施是我国首次以部门规章形式对外公布鼓励、允许、限制、禁止外国投资者在我国投资的产业领域.它们对于促进我国外资产业布局的合理化和外资结构的优化以及保护国家经济安全具有重要意义。但是，我国外资产业政策立法作为我国外资立法的重要组成部分，如只是针对新建这种增量投资方式，而不对外资并购，尤其是跨国公司并购这种存量投资方式做明确规定，并将其纳入调整范围，不足之处显而易见。

　　cn3.跨国公司并购引发的垄断 问题

　　跨国公司并购我国 企业 其目的是为了追求效益，然而追求效益的同时，难免会产生垄断问题。垄断容易造成东道国的幼稚 工业 受到压制，市场被寡头控制，原有的竞争秩序遭到破坏。因此，制订《反垄断法》，将“可能损害有效竞争”的并购作为垄断行为在《反垄断法》中加以严厉禁止是世界各国反对垄断的唯一有效的 法律 途径。然而，在我国至今尚无一部适应市场 经济 发展 的专门的《反垄断法》来限制垄断，有关这方面的法律大多散见于各种不同层次、级别的法规，指示和条例中。如1986年5月，国务院发布的《关于认真解决商品搭售问题的通知》，1987年9月，国务院发布的《中华人民共和国价格管理条例》等。1993年9月公布的《反不正当竞争法》仅仅在第6条和第7条中原则性地规定了反对经营者的垄断行为和反对行政性的垄断行为。由于立法的滞后，外资进行垄断性并购，在国内某些行业已经或正在形成外资企业的垄断，甚至出现了全行业、全地区的国有企业被并购的情况，如上文所述的“中策事件”。跨国公司并购所造成的市场垄断妨碍了公平竞争，对我国民族经济形成强烈冲击，恶化了行业内大多数企业的生存环境，妨碍了我国经济的健康发展。

　　4.跨国公司并购我国企业的审批制度问题

　　通常，发达国家和发展 中国 家都对跨国公司并购实行严格的审批制度，使投资符合本国经济发展的要求，以尽可能减少跨国公司对本国企业的并购所带来的危害。在我国，由于跨国公司并购是近几年才出现的新鲜事物，我国还未建立一套专门的跨国公司并购审批制度。仅有的专门涉及审批问题的规定也太过原则，相当零乱，无法操作，而且存在审批权限过于下放、审批权行使混乱、审批环节过多、程序繁琐、效率低下等弊端。譬如，1989年《关于企业兼并的暂行办法》规定，全民所有制被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批。而1994年国务院办公厅发布的《关于加强国有企业产权交易管理的通知》中指出：地方管理的国有企业产权转让要经地级以上人民政府审批;中央管理的国有企业产权转让由国务院有关部门报国务院审批。这种不系统、不统一的法制状况不利于企业产权规范化、合理化流动。实践中，我国外资审批制度的基本模式还带有浓厚的计划经济色彩。我国现行的逐一复合制审批，即外资的引进不论项目、投资额大小，均应经过不同层次、级别的审批机构审批，制度效率极为低下，而我国用于指导审批时依据的外资法及其它有关企业兼并和产权交易法规中的有关规定，则又存在着层次较低，以及政出多门而导致的审批要求各不相同、甚至冲突的问题。总之，审批制度的不健全，使得我国经常出现地方政府擅自批准出售国有企业、国有资产流失失控等种种不正常现象。

　　跨国公司在对我国企业进行并购过程中，除存在上述问题外，还有诸如知识产权保护、资产评估、并购相关方的权益保护、外资缴付等问题。而在这些方面，我国现行立法依然没有摆脱过于原则、简单、难以操作的问题。如我国公司法中没有资产收购的规定;对被并购方知识产权的保护不足;并购交易主体资格、产权交易市场的运作未有规定;对国有资产的评估作价不规范;并购出资到位率低或先出少量资金取得目标企业的控制权，再到国外“借壳上市”的问题无法律约束; 没有并购企业后继责任的规定;至今尚未有向外商转让国家股和法人股的规定;对股权转让价格缺乏有效监管;股份转让和收购进行“黑箱操作”，违背公开原则无法得到解决;证券市场上信息披露制度不健全;关联交易无法律调整;被并购方及其小股东和其他利益相关方的利益不能得到有效保护;恶意并购缺乏合法的反收购手段等等。

　　此外，我国立法中规定的某些法律条文，由于缺乏必备的支持，也显得微不足道。如我国《公司法》中规定的“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易所进行”，因我国禁止国家股和法人股在沪、深两交易所上市交易，禁止向外商转让，实际上成为一纸空文，根本无法做到;而《公司法》中对小股东在认为公司并购决议违法的情况下可以行使司法救济权，实践中也难以操作。