张家和律师

【公司并购】对跨国公司并购进行国际管制的法律依据

　　【公司并购】对跨国公司并购进行国际管制的法律依据

　　【公司并购】对跨国公司并购进行国际管制的法律依据

　　目前 ，对跨国公司并购进行国际管制的法律依据主要是国家间或者区域间以及国家、区域两者之间制定的一系列双边或多边国际管制协议和协定。如1967年经济合作和 发展 组织(OECD)提出的“成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见”、1980年联合国通过的《一套管制限制竞争性商业实践的多边协议的公平原则和规则》、以及美国与德国、澳大利亚与美国、美国与加拿大、德国与法国、美国与欧盟之间缔结的关于限制性商业行为的双边合作协定和反垄断法实施相互合作的行政协定等法律文件。

　　(1)双边合作管制

　　在对跨国公司并购活动进行国际监管问题上，国家间反垄断机构在管制方面的合作是比较成熟的。以美国为例。美国已与30多个国家签订了共同法律协助条约，其合作形式主要为：第一，签订双边司法互助条约(bilateral mutual legal assistance treaty , BLAT)，该条约的缔约方承诺在广泛的刑事领域互相协助，反托拉斯犯罪通常包括在其中。第二，根据美国于1994年通过的国际反托拉斯执行协助法案( The International Antitrust Enforcement Assistance Act)，美国司法部和联邦贸易委员会(FTC)与外国反垄断机构间签订了许多双边协定，而这些协定的 内容 主要集中在反垄断领域。在互惠和严格的保密条件下，协定双方代为收集和互换用于民事或刑事调查信息。第三，“积极礼让”(positive comity)协议，根据这类协议，一国的反垄断机构首先对给全国造成不利影响的反竞争行为作出“初步评估”(preliminary assessment)，再将评估和案件材料送交另一国主管机构，在经过互相协商并在该外国机构作出裁决之后，最终决定是否同意外国机构的裁决或另行作出决定。

　　在美国与他国签署发众多双边合作协议中，美国与欧盟之间的反垄断合作协议是最为引人注目的。协议第一条即规定，协议的目的是通过建立双方反垄断机构的合作制度，减少双方在管辖权方面的冲突。协议的适用范围除了 企业 并购控制，还包括其他限制竞争行为。此外，该协议还就双方合作的方式，包括通告、反垄断程序的合作与协商、积极礼让和减少反垄断程序的冲突等等问题作了极为细致的说明。协议与其他类似双边协议的最大不同之处就在于它除了具有类似其他双边协议中将相互通告和协商作为合作和避免冲突的重要措施外，在以下三个方面还有超出一般意义上的合作：第一，双方均有权审理的案件，必要时可联合审理。第二，一方可要求他方制裁损害了本国出口商利益，同时也违反对方竞争法和损害对方国家消费者利益的限制竞争行为。第三，适用法律时，一方采取的手段和措施须考虑另一方的利益.由于协议在处理美国与欧盟之间协调跨国公司并购方面的积极作用，为适应国际经济环境变化的需要，1998年美国和欧盟在此协议的基础上，又签订了“1998年欧共体与美国积极协作协议”(1998EC/US Positive Comity Agreement)。1998年协议的订立是双边合作管制的又一个重大进展，它表明欧盟和美国双方决心在某些场合下进行反托拉斯法实施上的合作，而非仅仅寻求各自反托拉斯法的域外效力。

　　双边协定，特别是美国与欧盟之间的双边协议，在协调跨国公司并购国际管制方面确实起到了积极的作用，然而，应该注意到，仅以国家间双边协议的方式解决跨国公司并购活动产生的问题，还存在着很大的局限性。由于两国之间法律的冲突，协调并不是一件很容易的事情。2001年7月3日，欧盟执行委员会投票反对通用电气以410亿美元收购汉尼威尔公司的并购，即欧盟首次对已经获得美国方面同意的两家美国公司之间的并购案说“不”，就已经说明了这一问题。协调双边管制冲突，解决国家间法律的冲突依然任重而道远。

　　(2)多边协调

　　双边合作管制的困境使得大多数学者对多边协调的方式产生了极大的兴趣。由于多边协调一方面有助于克服双边合作中出现的问题，另一方面又能够促进国际经济贸易合作的发展，因此，随着国际经济一体化进程的加快，对跨国公司并购进行多边协调的趋势日趋明显。北美自由贸易区、亚太经合组织和美洲自由贸易区等在各自区域范围内、在不同的层面上已经开展着反垄断合作。[28]这里要特别提到的是，1967年经合组织提出了“成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见”。根据此意见，美国等数十个成员国相互之间达成了关于限制性商业行为的双边合作协定。之后不久，经合组织对此协定进行了修改。修改后的“推荐意见”要求，经合组织29个成员国在采取任何有域外影响的反垄断措施时应相互协调，在实施各自反垄断法的过程中，应当进行诸如代为取证和互换信息之类的国际合作。

　　作为长期热衷于在国际反垄断领域发展国际合作的国际组织之一，联合国也一直积极致力于为计划订立或正在起草反垄断法的发展 中国 家和转型国家提供技术援助.1980年12月，联合国通过了《一套管制限制竞争性商业实践的多边协议的公平原则和规则》，其目的是根据国家经济和 社会 发展的目标以及现存的经济结构，通过鼓励和保护竞争、控制资本和经济力的集中以及鼓励革新来扩大国际贸易，特别是要提高发展中国家在贸易和发展方面的利益。《原则和规则》要求成员国按照这个既定原则制定自己的法律，在法律适用中与其他国家合作，并且要求跨国公司重视东道国的竞争法。另外，《原则和规则》还确立了一套管制限制性商业实践的原则，其中包括禁止以兼并、购买等方式取得对企业的支配权、从而不合理地限制竞争。但是，由于《原则和规则》主要反映了发展中国家对限制跨国公司垄断势力和建立国际经济新秩序的要求和愿望，因此，它虽然是联合国大会的正式的法律文件，却没有得到大多数发达国家的批准，从而不具有法律效力。

　　以上可以看出，多边协调具有双边合作管制无法比拟的优势，但是国际多边协调管制制度工作也不是一蹴而就的，由于许多国家连基本的反垄断法律体系还没有建立，因此跨国公司并购管制制度仍需要艰难的和旷日持久的工作。